Mas afinal o que é o Difal do ICMS? Quem deve recolher? A cobrança do Difal é inconstitucional? Veja neste artigo completo a resposta para todas estas perguntas e entenda como surgiu o Difal e como ele impactará o compliance fiscal em 2022.

O que é o DIFAL?

DIFAL é um Diferencial de Alíquota utilizado como forma de equilibrar a arrecadação do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadoria e Serviços) entre os Estados.  

Este recurso foi criado visando uma justiça tributária que dilua a receita da arrecadação fiscal no local de origem em detrimento do local de destino.

Por isso, foi definido que o estado em que o comprador está receberá parte do ICMS da transação.

Quem deve recolher o DIFAL?

Bem, já entendemos que DIFAL não é um imposto e sim uma “divisão” do ICMS. Mas de quem é a responsabilidade pelo seu recolhimento?

A responsabilidade pelo recolhimento recairá nestas duas possibilidades:

• Destinatário: quando for contribuinte do ICMS;
• Remetente: quando o destinatário não for contribuinte do ICMS.

A empresa vendedora somente é responsável pelo recolhimento do DIFAL quando existir protocolo firmado entre os estados envolvidos na operação. Veja abaixo a diferença:

• Diferencial de Alíquota ICMS: anteriormente, o DIFAL era aplicado somente nas operações interestaduais para consumidor final contribuinte do ICMS;
• DIFAL não contribuinte: a obrigação passou a ser aplicada também nas transações interestaduais para consumidor final e não contribuinte do ICMS;

Obs.: O DIFAL não é exigido nas operações destinadas a não contribuintes em favor do estado de destino quando o fornecedor for optante pelo simples nacional.

Qual a relação do DIFAL com o e-commerce?

Para entender esta relação, antes é preciso analisar a origem da discussão e como se chegou a ela. Acompanhe os próximos tópicos….

Cobrança do DIFAL para não contribuintes

As vendas interestaduais destinadas ao consumidor final, por meio eletrônico, tornaram-se cada vez mais comuns e passaram a representar uma fatia considerável da arrecadação fiscal.

Em estudo realizado pela Ebit – Nielsen, se apurou que o e-commerce no Brasil atingiu seu maior patamar histórico no primeiro semestre de 2021, movimentando mais de 53 BI.

Veja o gráfico abaixo:

Esta nova realidade causou grandes impactos na área tributária dos estados, fenômeno que vem sendo chamado por governadores como “desigualdades regionais por má distribuição da arrecadação”.

E aí começa a polêmica…

A grande maioria dos produtores de mercadorias e prestadores de serviços estão nas regiões sul e sudeste. Por razões lógicas de mercado, de competitividade e eficiência, acabam concentrando também um maior número de operações e arrecadação.

Perceba a diferença:

No gráfico observa-se que as regiões sul e sudeste representaram 76% do faturamento total do e-commerce no Brasil, apenas em 2021.  

Este fato despertou a intenção dos estados de destino em reaver uma parte do ICMS recolhido na operação dos estados de origem. Neste sentido, foi criada uma partilha do ICMS em operações interestaduais destinadas a não contribuintes por meio da EC 87/2015.

Cobrança do DIFAL – EC 87/2015

Com a implementação da Emenda Constitucional 87 de 2015, definiu-se que toda transação de bens/serviços entre fornecedores e consumidores de estados diferentes estaria sujeita ao pagamento da diferença da alíquota interestadual e a alíquota interestadual do estado do consumidor, ao estado onde o bem/serviço foi consumido.

O início da guerra jurídica…

Convênio ICMS 93/2015

Com a EC 87/2015, os estados dos consumidores passaram a receber parte do imposto (ICMS). Para se adequarem ao novo texto constitucional, os estados criaram regras de cobrança e de compensação por meio de um acordo firmado no CONFAZ: o Convênio ICMS 93/2015.

Este acordo iniciou o primeiro entrave para uma longa discussão, visto que não havia pacificação jurídica sobre a sua validade.

Supremo Tribunal Federal

Após muitas ações ajuizadas questionando a validade do Convênio ICMS 93/2015, a questão chegou ao Supremo Tribunal Federal, que analisou e o julgou como inconstitucional.

O entendimento foi que a competência para editar Norma Geral é da União, por meio de Lei Complementar. Além disso, a corte modulou os efeitos dessa decisão para vigorar já a partir de 1º de janeiro de 2022.

Isso significou que até 31 de dezembro de 2021 as disposições do convênio ainda eram válidas. Ou seja, a partir desta data, não poderia mais ser cobrado o DIFAL para não contribuintes do ICMS sem uma Lei Complementar.

Projeto de Lei Complementar 32/2021

No dia 20 de dezembro de 2021, após tramitar nas duas casas legislativas (Câmara e Senado) o projeto de Lei Complementar que tratava da questão sobre o DIFAL para não contribuintes do ICMS, foi aprovado e enviado para a sanção presidencial.

A expectativa era que a norma fosse publicada e sancionada ainda em 2021. Contudo, isso não aconteceu…

Lei Complementar 190/2022

Finalmente a questão foi solucionada com a Lei Complementar 190/2022 publicada e sancionada em 5 de janeiro de 2022.

Com a LC 190/2022 ocorreram várias alterações na LC 87/1996 (famosa “Lei Kandir”) que trata sobre todas as regras gerais aplicáveis ao ICMS.

O novo texto legal regulamentou a cobrança do Difal (Diferencial de Alíquota) nas operações e prestações interestaduais destinadas a não contribuintes do ICMS. Além disso, também trouxe novidades sobre o Difal para contribuintes do ICMS.

O que mudou?

Pela nova lei – LC 190/2022 nas transações entre empresas e consumidores não contribuintes de ICMS (comprador pessoa física de sites de e-commerce, por exemplo) de estados diferentes caberá ao fornecedor recolher e repassar o diferencial de alíquotas (Difal) para o estado do consumidor.

“Caso a mercadoria ou o serviço seja destinado a um estado diferente daquele em que está o consumidor, o diferencial será devido ao estado em que a mercadoria efetivamente entrou ou onde ocorreu o destino final do serviço.“

Fonte: Agência Câmara de Notícias

Com relação às operações entre fornecedores e empresas contribuintes do ICMS, o Congresso entendeu não serem necessárias novas regras, porque o assunto já é regulado pela Lei Kandir (Lei Complementar 87/96).

Portal da Difal

Para facilitar a emissão de guias de recolhimento do Difal, foi criado o Portal da Nacional da Difal, que contém informações sobre a operação específica, tais como:

• Base legal: nela estão referenciadas todas as legislações estaduais aplicáveis nas operações e prestações interestaduais para consumidor final, não contribuinte do ICMS;
• Alíquotas: são elencadas todas as alíquotas interestaduais, além das alíquotas internas de cada unidade federada conforme a mercadoria ou prestação do serviço;
• Benefícios e Regimes: eventuais benefícios fiscais e regimes especiais capazes de interferir na base de cálculo da Difal são relacionadas nesse campo, ademais constam consultas e decisões administrativas relativas à Difal por unidade federada;
• Obrigações acessórias: relação por unidade federada das obrigações acessórias exigidas para seus respectivos contribuintes;
• Emissão de guias: foi desenhada para facilitar o recolhimento da Difal devida pelo contribuinte com redirecionamentos automáticos para as respectivas guias de recolhimento da Difal.

A cobrança do Difal é inconstitucional?

A constitucionalidade da Lei Complementar nº 190/2022 vem sendo questionada na justiça e até o presente momento não há uma pacificação sobre o tema.

O principal ponto a respeito deste imbróglio jurídico diz respeito ao rito seguido em sua publicação.

Entenda…

No artigo 3º da LC 190/22, ficou determinado que a produção dos seus efeitos surtiria efeitos após decorridos 90 dias da data em que foi publicada. Resguardando assim o princípio do artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal, ou seja, da anterioridade nonagesimal.

Todavia, o ICMS é um imposto que se submete também ao princípio da anterioridade anual, previsto no artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal, segundo o qual é vedada a cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu.

Risco fiscal: 10 Bilhões em jogo

Estudos estimam que a descontinuidade da cobrança do Difal traria prejuízos acima dos 10 bilhões aos fiscos estaduais.

Os estados sustentam que a Lei Complementar não instituiu novo tributo, uma vez que o Difal já existia, razão pela qual não haveria a necessidade de se observar os princípios da anterioridade nonagesimal e anual.

Ainda assim, várias ações têm sido movidas na justiça questionando a cobrança. As decisões têm sido cada vez mais conflitantes com pareceres contra e a favor do recolhimento.

Temendo o risco fiscal, cada estado vem se mobilizando e adotando as mais variadas bases legais.

Como está a cobrança do Difal em cada estado?

Veja abaixo a base legal e a data de cobrança do Difal-ICMS em cada estado:

• AC | Comunicado | Cobrança a partir de 1º de abril.
• AL | Comunicado | Cobrança a partir de 1º de abril.
• AM | Comunicado | Cobrança a partir de 5 de abril.
• AP | Ainda não há publicação oficial.
• BA | LEI Nº 14.415, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2021 | Cobrança a partir de 1º de janeiro.
• CE | Comunicado | Cobrança a partir de 1º de março.
• DF | Ainda não há publicação oficial.
• ES | Ainda não há publicação oficial.
• GO | Ainda não há publicação oficial.
• MA | Lei 10.326/2015 | Cobrança a partir de 5 de janeiro.
• MG | Comunicado | Cobrança a partir de 5 de abril.
• MS | Ainda não há publicação oficial.
• MT | Ainda não há publicação oficial.
• PA | Ainda não há publicação oficial.
• PB | LEI N°12.190, DE 12 DE JANEIRO DE 2022 | Legislação não especifica quando inicia a cobrança.
• PE | LEI Nº 17.625, DE 31 DE DEZEMBRO DE 2021 | Legislação prevê efeitos de cobrança a partir da mesma data de publicação da Lei Complementar Federal.
• PI | LEI Nº 7.706 DE 23 DEZEMBRO DE 2021|
• PR | Lei 20.949/2021 | Cobrança a partir de 1º de abril.
• RJ | Lei 7.071/2015 | Comunicado | Cobrança a partir de 5 de abril.
• RN | Comunicado | Cobrança a partir de 1º de abril.
• RO | Ainda não há publicação oficial.
• RR | Lei 1.608/2021 |Cobrança a partir de 30 de março.
• RS | Comunicado | Cobrança a partir de 1º de abril.
• SC | MEDIDA PROVISÓRIA 250/22 | Segundo o texto a cobrança se inicia no primeiro dia útil do terceiro mês após o lançamento do portal do diferencial da alíquota.
• SE | LEI Nº 8.944 DE 29 DE DEZEMBRO DE 2021 | Cobrança a partir de 30 de março.
• SP | Lei 17.470/2021 | Comunicado | Cobrança a partir de 1º de abril.
• TO | MEDIDA PROVISÓRIA Nº 29, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2021 | Cobrança a partir de 30 de março.

Resumo

A pacificação jurídica a respeito da data de cobrança da Difal só deve acontecer quando houver a apreciação do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Até lá, as empresas podem optar em cumprir as regras de cada estado ou buscar na justiça liminares para não recolher a alíquota.

Como vimos, 2022 será mais um ano desafiador para o compliance fiscal no Brasil. Vale aqui ressaltar a importância de se manter próximo de sua contabilidade e de contar com soluções fiscais eficientes para sua gestão fiscal.