Difal do ICMS em 2023: o que esperar?

janeiro 23, 2023
STF Difal do ICMS

STF remarca para fevereiro a votação sobre a cobrança do Difal do ICMS e deixa em aberto dúvidas a respeito do tema.

Difal do ICMS em 2023

A insegurança jurídica é um ponto reclamado por muitos empresários do Brasil. Constantemente, as legislações estão sendo alteradas, gerando impactos para as organizações. Em outros casos, aspectos importantes dependem de uma definição do poder judiciário, podendo criar um impacto em toda a cadeia produtiva. Esta última situação é o caso do Difal do ICMS em 2023.

Este receio se tornou ainda maior com a troca de governo e as especulações sobre a indefinição do Supremo Tribunal Federal (STF) a respeito do tema.

Havia a expectativa de que o STF julgasse de maneira definitiva as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7070 e 7078, que tratam da Difal do ICMS no fim do ano passado. No entanto, a ministra Rosa Weber decidiu por um julgamento presencial, que deve ocorrer em fevereiro.

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Insegurança jurídica

Publicada em janeiro deste ano, a Lei Complementar 190 visa “regulamentar a cobrança” do ICMS “nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto”. Embora tenha sido publicada em 2022, havia divergência sobre o momento da validade da cobrança.

A LC 190 nasceu para tornar constitucional a cobrança do Difal do ICMS, pois o próprio STF decidiu ser inconstitucional que fosse feita sem uma legislação nacional em 2021. Antes, ela era aplicada apenas com base em convênios e em legislações estaduais.

A partir do momento em que entrou em vigor a LC 190, os estados interpretaram que a cobrança poderia ser feita de forma imediata em função de não ser criado um novo imposto. Seria, apenas, uma maneira de repartir os recursos, cuja arrecadação em 2022 seria próxima a R$ 10 bilhões.

As empresas, por outro lado, defendem que a validade deveria ocorrer somente a partir de janeiro de 2023. Vale ressaltar que o Difal do ICMS incide sobre o valor da venda de um produto, aplicando uma alíquota que recai sobre a base de cálculo para definir o valor devido na mercadoria.

Na prática parece simples, mas apenas se a venda ocorrer dentro do próprio estado. Caso seja realizada em outra unidade da federação com alíquota distinta, haveria a necessidade de equilibrar este valor. É neste momento que entra a Difal. Tratamos deste tema de forma profunda neste artigo do blog.

Como está a votação no STF sobre o Difal do ICMS?

A posição da ministra Rosa Weber gerou o temor de que o julgamento, que estava em 5 a 2 a favor da tese de que a cobrança seria válida apenas a partir de 2023, possa sofrer alterações de entendimento em razão da entrada de novos gestores federal e estadual.

Se esta interpretação seguir vencedora, os contribuintes poderão pedir a restituição de valores que foram recolhidos de forma indevida por alguns estados – aqueles que iniciaram a cobrança em 2022. Trata-se de uma esperança de redução de carga tributária de forma planejada e inteligente, seguindo um planejamento tributário, conforme explicamos neste artigo.

A tese que formava maioria precisava apenas de um voto para ser a vencedora – já que o colegiado é composto por 11 ministros. A mudança da sessão virtual para presencial abre a possibilidade de novos debates sobre o tema, visando esgotar as teses, mas isso não significa necessariamente que haverá mudança de votos.

Na história do STF, é possível que ministros alterem os seus votos com a presença de novos argumentos – já que a sessão presencial vai exigir que todos votem novamente e, na virtual, os ministros depositam seus votos sem debates. No entanto, é mais comum que mantenham as suas posições, até mesmo por terem elaborado suas teses e argumentos relacionados ao tópico após estudo do tema e da Constituição.

Não é possível cravar qual será o resultado do julgamento da Difal do ICMS em 2023, mas é certo que o tema está no radar das organizações afetadas pelo tema. Para essas companhias, é importante manter em sua agenda o monitoramento do novo julgamento e suas prováveis repercussões tanto para o setor produtivo quanto para a administração pública.

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